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| Väterradio http://www.vaeterradio.de Maisendung - Familienpolitik mit Vätern - Aufbruch in die Zukunft - Bericht vom 1. deutschen Väterkongress in Karlsruhe - Gäste: - Dr. Johannes Berchtold - Leiter der männerpolitischen Grundsatzabteilung im österreichischen Bundesministerium für Soziales und Konsumentenschutz, Wien - Prof. Dr. med. Matthias Franz - Universität Düsseldorf - Thomas Mörsberger - Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht - Dr. Bruno Köhler - Verein MANNdat |
wie, was, die hat einen neuen Lebenspartner. Wenn ja, habt Ihr das beim
Gericht angegeben, denn eine Partnerschaft ist der Ehe gleichgesetzt und
sie hat KEINEN ANSPRUCH auf Trennungsunterhalt.
BGH - ZPO § 620, § 620f, § 641g, § 717 II, § 945; BGB § 812, § 818 III,
§ 818 IV, § 819, § 820
(XII. ZS, Urteil v. 27.10.1999 - XII ZR 239/97 [OLG Hamburg][*])
1. Eine einstweilige Anordnung zur Unterhaltsregelung wird durch ein
Unterhaltsurteil erst außer Kraft gesetzt, wenn dieses rechtskräftig wird.
2. Der Unterhaltsschuldner hat keinen Anspruch gegen den
Unterhaltsgläubiger, wenn er aufgrund einer einstweiligen Anordnung
Unterhalt gezahlt hat, den er nach einem späteren Urteil nicht
geschuldet hat.
(Leitsatz 2 von der Red. geändert)
Der Kl. nimmt seine geschiedene Ehefrau, die Bekl., auf Rückzahlung
überzahlten Trennungsunterhalts in Anspruch.
In Abänderung einer während des Scheidungsverfahrens bereits früher
ergangenen einstweiligen [einstw.] Anordnung [AO] wurde der Kl. durch
Beschluß v. 23. 3. 1987 unter anderem zur Zahlung eines monatlichen
Trennungsunterhaltes an die Bekl. i. H. von 879,86 DM verpflichtet. Die
Bekl. erwirkte daraufhin am 22. 6. 1987 einen entsprechenden Pfändungs-
und Überweisungsbeschluß.
In dem während des Scheidungsprozesses geführten Verfahren wegen
Trennungs- und Kindesunterhalts wurde der Kl. durch vorläufig
vollstreckbares Urteil des FamG v. 17. 7. 1990 u. a. zur Zahlung von
geringerem Trennungsunterhalt verurteilt, als in der einstw. AO
festgelegt worden war.
Mit Urteil v. 7. 4. 1993 änderte das OLG das Urteil des FamG ab, setzte
den Trennungsunterhalt weiter herab und versagte ihn ab März 1991 ganz.
Der Kl. hatte bereits aufgrund der früheren einstw. AO Unterhalt
gezahlt. Zwischen den Parteien ist außer Streit, daß er insgesamt den im
Urteil des FamG v. 17. 7. 1990 ausgeurteilten Unterhalt zahlte, zuletzt
von Juni 1990 bis einschließlich März 1993 monatlich 633,03 DM.
Während des Berufungsverfahrens über den Trennungsunterhalt hatte der
Kl. mit Anwaltsschreiben v. 6. 9. 1990 von der Bekl. zunächst die
Rückzahlung der von Januar 1987 bis Juni 1990 überzahlten Beträge unter
Hinweis darauf gefordert, daß seiner Ansicht nach noch weitere
Überzahlungen erfolgt seien.
Im vorliegenden Verfahren hat der Kl. die Bekl. auf Rückzahlung des
zuviel gezahlten Unterhalts für den Zeitraum von Januar 1987 bis
einschließlich März 1993 i. H. von insgesamt 24.296,09 DM in Anspruch
genommen. Die Bekl. hat Entreicherung eingewandt. Das FamG hat seiner
Klage i. H. von 15.458,35 DM für den Zeitraum von März 1991 bis
einschließlich März 1993 (25 Monate x 633,03 DM = 15.825,75 DM abzüglich
einer zur Aufrechnung gestellten Kostenforderung von 367,40 DM)
stattgegeben. Im übrigen hat es sie abgewiesen, da der Kl. bis Oktober
1990 in Kenntnis seiner Nichtschuld bezahlt habe und die Bekl. sich im
übrigen auf Entreicherung berufen könne.
Die Berufung der Bekl. ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sie sich
mit der zugelassenen Revision.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Revision der Bekl. hat Erfolg.
Die Parteien streiten in der Revision nur noch um die Überzahlung im
Zeitraum von März 1991 bis einschließlich März 1993, in dem der Bekl.
laut Urteil des OLG v. 7. 4. 1993 kein Trennungsunterhalt mehr zustand.
. . .
2. a) Eine bereicherungsrechtliche Haftung der Bekl. hat das OLG aus
zutreffenden Gründen verneint, da sich die Bekl. gemäß § 818 III BGB zu
Recht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann. Diese Vorschrift
dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos
Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes
verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehengebliebenen
Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet
werden soll. Bei der Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an,
ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht
oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form
anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden -
verschafft hat (Senatsurteil v. 17. 6. 1992, BGHZ 118, 383, 386 = FamRZ
1992, 1152, m.w.N.). Für den Bereicherten, der den Wegfall der
Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rspr. hierbei allerdings
Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der
fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile
gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen
spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, daß das
Erhaltene für eine Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde,
ohne daß der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen
müßte (Senat, a.a.O., S. 388). Das OLG ist auf der Grundlage der
Feststellungen in seinem früheren Trennungsunterhaltsurteil v. 7. 4.
1993 zu dem Schluß gekommen, daß der Bekl. in der fraglichen Zeit von
März 1991 bis März 1993 ein fiktives monatliches Einkommen von rund
2.281 DM zuzurechnen gewesen sei, dem allerdings kein tatsächlicher
Geldzufluß in gleicher Höhe entsprochen habe. Die tatsächlich für die
Ausgaben des täglichen Lebens zur Verfügung stehenden Mittel hätten ein
mittleres Einkommen nicht überstiegen, so daß die Vermutung für einen
vollständigen Verbrauch für den Lebensunterhalt spreche.
Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
In dem genannten Trennungsunterhaltsurteil waren der Bekl. ein Wohnwert
ihres jetzigen Hauses i. H. von monatlich 623 DM sowie fiktive
Kapitalzinsen von (statt 727 DM richtig) monatlich rund 792 DM und 315
DM zugerechnet worden, die sie aus dem Verkaufserlös des ihr gehörenden
Wohnhauses und ihres Anteils an der Gaststätte hätte erzielen können,
ferner tatsächliche Einnahmen aus der Vermietung des Dachgeschosses i.
H. von 550 DM monatlich. Soweit der Kl. in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat eingewandt hat, daß das OLG die Einkünfte der Bekl. nicht
hinreichend aufgeklärt habe, stehen dem die Ausführungen des OLG in dem
genannten Urteil entgegen. Auch die Rüge des Kl., diese Feststellungen
seien mangels ordnungsgemäßer Einführung in den Prozeß nicht verwertbar,
greift nicht durch, da das Urteil als Anlage zur Klageschrift vom Kl.
selbst in den Prozeß eingeführt worden und Gegenstand der Erörterung
gewesen ist. Die Bekl. hat im übrigen substantiiert vorgetragen, die
empfangenen Beträge für den laufenden Lebensunterhalt für sich und die
Kinder sowie für Urlaube, insbesondere nach dem Unfalltod eines der
Kinder, ausgegeben zu haben. Auch der Annahme des Kl., die Bekl. hätte -
wenn ihr die Unterhaltszahlungen in der fraglichen Zeit nicht
zugeflossen wären - auf den Stamm ihres Vermögens zurückgegriffen, hätte
also insofern Ersparnisse gemacht, kann nicht gefolgt werden. Immerhin
hatte die Bekl. den Großteil ihres Vermögensstammes, nämlich den Erlös
aus dem Verkauf ihres früheren Hauses, in einem neuen Eigenheim
angelegt, welches ihr und ihren Kindern als neue Familienwohnstatt
dienen sollte. Es ist daher nach der Lebenserfahrung davon auszugehen,
daß sie sich eher in ihrer Lebenshaltung eingeschränkt und Aufwendungen
für Urlaube etc. vermieden hätte, als ihr Haus zu verkaufen und die
Grundlage ihrer Einkünfte aufzuzehren. Schließlich läßt auch der
Umstand, daß die Bekl. in Form des neuen Hauses und eines etwa
tatsächlich noch vorhandenen Restkapitals Vermögen hat, noch keinen
ausreichenden Rückschluß darauf zu, daß sie sich dieses Vermögen mit
Hilfe der in der fraglichen Zeit empfangenen Unterhaltsleistungen
verschafft hat.
b) Die Voraussetzungen einer verschärften Haftung der Bekl. nach §§ 818
IV, 819, 820 I BGB hat das OLG aus zutreffenden Gründen verneint. Weder
das Anwaltsschreiben v.
FamRZ 2000 - Seite 752
6. 9. 1990 noch die vom Kl. erhobene negative Feststellungsklage
vermochten die Rechtsfolgen der §§ 818 IV, 819 BGB herbeizuführen
(vgl. Senatsurteile v. 9. 5. 1984 - IVb ZR 7/83 -, FamRZ 1984, 767 f.;
v. 19. 12. 1984, BGHZ 93, 183 f. = FamRZ 1985, 368 f.; v. 7. 5. 1986 -
IVb ZR 49/85 -, FamRZ 1986, 793 f.; und v. 17. 6. 1992, BGHZ 118,
a.a.O., S. 390 f.).
Insbesondere kommt auch eine analoge Anwendung des § 820 I BGB auf
gerichtlich angeordnete, gesetzliche Unterhaltszahlungen, wie der Kl. in
seiner Revisionserwiderung meint, nicht in Betracht. Denn der Senat hat
zwischenzeitlich entschieden, daß § 820 BGB auch auf
Unterhaltsvereinbarungen, die den gesetzlichen Unterhaltsanspruch
lediglich modifizieren, weder direkt noch entsprechend anwendbar ist
(Senatsurteil v. 22. 4. 1998 - XII ZR 221/96 -, FamRZ 1998, 951 f.).
Dann kommt eine analoge Anwendung auf Unterhaltstitel über den
gesetzlichen Unterhalt wie hier die einstw. AO erst recht nicht in Frage.
3. Dem Kl. steht aber auch kein Schadensersatzanspruch zu.
a) Soweit der Kl. meint, in erster Linie sei der Schadensersatzanspruch
direkt aus § 717 II S. 1 ZPO begründet, kann dem nicht gefolgt werden.
Der Schadensersatzanspruch nach § 717 II S. 1 ZPO setzt voraus, daß aus
dem später abgeänderten vorläufig vollstreckbaren Urteil vollstreckt
wurde oder der Schuldner zur Abwendung der drohenden Vollstreckung
geleistet hat. Die bloße Erwirkung des Urteils reicht hierzu noch nicht
aus, vielmehr muß der Gläubiger hiervon auch Gebrauch machen (vgl. BGH,
Urteil v. 30. 11. 1995 - IX ZR 115/94 -, NJW 1996, 397 ff.). Hieran
fehlt es.
Der Kl. hat nicht dargetan, daß sich die Bekl. eine vollstreckbare
Ausfertigung des Urteils des FamG über den Trennungsunterhalt habe
erteilen und ihm zustellen lassen und daß er zur Abwendung einer
Zwangsvollstreckung aus diesem Titel gezahlt habe. Die Bekl. hat
vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem OLG unwidersprochen
vorgetragen, daß sie auch nach Erlaß des Trennungsunterhaltsurteils die
Zwangsvollstreckung weiterhin aus der einstw. AO betrieben habe, weil
ihr dies eine Vollstreckung ermöglicht habe, die der Kl. nicht durch
Sicherheitsleistung gemäß § 711 ZPO habe abwenden können.
Dieser weiteren Vollstreckung aus der einstw. AO stand das vorläufig
vollstreckbare Urteil des FamG über den Trennungsunterhalt nicht
entgegen. Nach § 620f I S. 1 ZPO tritt die einstw. AO bei Wirksamwerden
einer anderweitigen Regelung sowie u. a. dann außer Kraft, wenn der
Scheidungsantrag rechtskräftig abgewiesen ist. Was unter "Wirksamwerden"
bei Urteilen zu verstehen ist, die zur Zahlung von Unterhalt
verpflichten, erläutert das Gesetz nicht. Teilweise wird vertreten, daß
vorläufig vollstreckbare Urteile schlechthin wirksam sind (so OLG Hamm,
6. FamS, FamRZ 1984, 718; 11. FamS, FamRZ 1999, 29, 30), teilweise, daß
das nur dann der Fall ist, wenn sie uneingeschränkt, d. h. ohne
Sicherheitsleistung, vorläufig vollstreckbar sind und die Vollstreckung
auch nicht nach § 711 ZPO angewendet werden darf
(vgl. OLGe Hamm, 2. FamS, FamRZ 1980, 708; Frankfurt, FamRZ 1982, 410;
Hamburg, FamRZ 1984, 719; 1996, 745; differenzierend OLGe Karlsruhe,
FamRZ 1982, 1221; Düsseldorf, FamRZ 1996, 745, 746;
Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 58. Aufl., § 620f Rz. 4;
Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht, 3. Aufl., § 620f ZPO Rz.
7; Schwab/Maurer, Handbuch des Scheidungsrechts, 3. Aufl., I Rz. 1011,
jeweils m.w.N. zum Meinungsstand),
teilweise, daß Unterhaltsurteile erst mit Eintritt der Rechtskraft
wirksam sind
(so insbes. MünchKomm/Klauser, ZPO, § 620f Rz. 17;
Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 620f Rz. 2a;
FamRefK/Rolland/Roth, § 620f ZPO Rz. 22-24; Zöller/Philippi, ZPO, 21.
Aufl., § 620f Rz. 22).
Der Senat hat die Frage für Leistungsurteile bisher offengelassen und
nur für Feststellungs- und klageabweisende Urteile entschieden, daß sie
erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam werden und eine einstw. AO
außer Kraft setzen können (Senatsurteil v. 7. 11. 1990 - XII ZR 129/89
-, FamRZ 1991, 180 ff.). Im Interesse der einheitlichen Handhabung und
der Rechtssicherheit muß der Eintritt der Rechtskraft aber auch für
Leistungsurteile gefordert werden. Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck
des § 620f ZPO, daß einstw. AOen auch nach Rechtskraft der Scheidung
fortgelten sollen, um einen regellosen Zustand für den schutzbedürftigen
Unterhaltsgläubiger zu vermeiden, würde unterlaufen, wenn bereits das
Bestehen eines nur vorläufigen Titels die einstw. AO außer Kraft setzen
würde, und zwar gleichgültig, ob er eingeschränkt oder uneingeschränkt
vorläufig vollstreckbar ist. Denn zum einen kann die vorläufige
Vollstreckbarkeit eines Urteils in der Rechtsmittelinstanz bereits nach
§§ 707, 719 und 718 ZPO beseitigt werden. Zum anderen geht dem
Unterhaltsgläubiger das Urteil als Vollstreckungsgrundlage verloren,
wenn das Rechtsmittelgericht es aufhebt und die Sache an die Vorinstanz
zurückverweist. In beiden Fällen wäre die einstw. AO als
Vollstreckungstitel außer Kraft getreten und könnte von dem
Unterhaltsgläubiger auch nicht mehr erwirkt werden, wenn das
Scheidungsverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen ist. Als
vorläufiger Rechtsschutz bliebe dem Unterhaltsgläubiger nur die
lediglich auf Notunterhalt gerichtete einstw. Verfügung. Auch müßte er
Rangnachteile befürchten, wenn ein Drittgläubiger zwischenzeitlich in
das Vermögen des Unterhaltsschuldners vollstreckt. Schließlich spricht
auch die Parallelregelung des § 641e ZPO, die in Kindschaftssachen ein
Außerkrafttreten einstw. AOen nur bei anderweitigen Regelungen zuläßt,
die "nicht nur vorläufig vollstreckbar" sind, dafür, daß auch im Rahmen
von § 620f ZPO das Unterhaltsurteil rechtskräftig sein muß. Daß der
Gesetzgeber in § 620f ZPO den Begriff der Wirksamkeit verwendet hat,
beruht lediglich darauf, daß einstw. AOen nach § 620 ZPO nicht nur der
ZPO, sondern auch der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterliegende
Gegenstände erfassen, bei denen bereits die Bekanntgabe an den
Betroffenen zur Wirksamkeit führt (Senatsurteil v. 7. 11. 1990, a.a.O.,
S. 182).
b) Entgegen der Ansicht des OLG kann dem Kl. auch kein
Schadensersatzanspruch analog §§ 641g, 717 II, 945 ZPO zuerkannt werden.
Die Frage einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften in Fällen,
in denen aufgrund einer einstw. AO nach materiellem Recht zuviel
Unterhalt geleistet wurde, ist umstritten. Mit dem OLG, das aus diesem
Grund die Revision zugelassen hat, vertreten, soweit ersichtlich, auch
Olzen (FamRZ 1986, 1169 f.), Ditzen (FamRZ 1988, 349) und Philippi (in:
Zöller, a.a.O., § 620f Rz. 25) die Ansicht, daß die §§ 620 ff. ZPO eine
Regelungslücke enthalten, die im Analogiewege zu schließen sei
(einschränkend Kohler, ZZP 1986, 34, 36, 44, 49, und FamRZ 1988, 1005,
1006, sowie M. Schwab, FamRZ 1994, 1567, 1570, die einer
bereicherungsrechtlichen Haftung unter großzügiger Anwendung der
haftungsverschärfenden Regeln der §§ 818 IV, 819, 820 BGB den Vorzug geben).
Der BGH hatte bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1957 zu dem
früheren, inzwischen außer Kraft getretenen § 627b ZPO, der
Vorläuferregelung der §§ 620 ff. ZPO, ausgesprochen, daß die ZPO dem
Unterhaltsverpflichteten gegen den Unterhaltsberechtigten, der aus einer
einstw. AO sachlich ungerechtfertigt vollstreckt hat, mangels einer den
§§ 717 II, 945 ZPO entsprechenden Regelung keinen Schadensersatzanspruch
gibt. Er bleibt vielmehr auf bürgerlich-rechtliche, insbesondere
bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen den Berechtigten beschränkt
(BGHZ 24, 269, 273). Daher wurde ihm entsprechend
FamRZ 2000 - Seite 753
§ 767 ZPO die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckungsgegenklage
eingeräumt, da auch zweifelhaft war, ob der Unterhaltsverpflichtete im
nachfolgenden Unterhaltsprozeß die einstw. Einstellung der
Zwangsvollstreckung aus der einstw. AO entsprechend §§ 707, 769 ZPO
erreichen konnte. Denn eine dem § 620e ZPO entsprechende Regelung über
die Aussetzung der Vollziehung kannte § 627b ZPO a. F. nicht.
Zur neuen Rechtslage hat der Senat im Zusammenhang mit den
bereicherungsrechtlichen Fragen entschieden, daß die §§ 620 ff. ZPO eine
geschlossene Sonderregelung für den einstw. Rechtsschutz in Ehesachen
enthalten. Aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber bei der späteren
Einführung der §§ 620 ff. ZPO keine dem schon bestehenden § 641g ZPO in
Kindschaftssachen oder dem § 945 ZPO entsprechende Regelung über einen
Schadensersatzanspruch geschaffen hat, hat er geschlossen, daß der
Gesetzgeber das Risiko des Ehegatten, der eine einstw. AO erwirkt und
aus ihr vollstreckt, bewußt kleinhalten und den einstw. Rechtsschutz
erleichtern wollte. Auch sollte der Unterhaltsempfänger nicht in jedem
Falle gezwungen sein, unter dem Druck etwaiger Rückforderungsansprüche
den gezahlten Unterhalt für eine Rückzahlung bereitzuhalten, statt ihn
bestimmungsgemäß zu verbrauchen. Diese Absicht des Gesetzgebers würde
unterlaufen, und zwar sowohl dann, wenn ein Schadensersatzanspruch in
analoger Anwendung der §§ 717 II, 945 ZPO bejaht würde, als auch dann,
wenn man eine verschärfte Bereicherungshaftung nach § 818 IV BGB schon
aufgrund einer rückwirkenden negativen Feststellungsklage gegen die
einstw. AO eintreten ließe
(so insbesondere Senatsurteile v. 9. 5. 1984, a.a.O., S. 769, und v. 19.
12. 1984, BGHZ 93, a.a.O., S. 189; vgl. auch Senatsurteile v. 7. 5.
1986, a.a.O., S. 793, für den Fall der Abänderungsklage gegen ein
Unterhaltsurteil; v. 17. 6. 1992, BGHZ 118, a.a.O., S. 390; v. 22. 4.
1998, a.a.O., S. 952, 953; und Senatsbeschluß v. 22. 3. 1989 - IVb ZA
2/89 -, FamRZ 1989, 850).
Die Frage einer ungleichen Risikoverteilung zu Lasten des im nachhinein
gesehen zu Unrecht in Anspruch genommenen Unterhaltsschuldners hat der
Senat verneint. Er hat den Schutz des Unterhaltsschuldners ausreichend
dadurch gewährleistet gesehen, daß dieser mit Erhebung der negativen
Feststellungsklage den Antrag auf einstw. Einstellung der
Zwangsvollstreckung aus der einstw. AO verbinden könne (vgl.
Senatsurteil v. 9. 2. 1983 - IVb ZR 343/81 -, FamRZ 1983, 355, 357),
ferner dadurch, daß er alsbald nach der Unterhaltsleistung und ohne
Rücksicht auf die vorherige Aufhebung des Titels eine isolierte Klage
auf künftige Rückzahlung erheben oder die negative Feststellungsklage
bzw. Abänderungsklage mit dieser Rückforderungsklage verbinden könne (§§
258, 260 ZPO). Möglich ist in diesen Fällen auch die Gewährung der
Überzahlung als zins- und tilgungsfreies Darlehen, verbunden mit der
Verpflichtung, auf Rückzahlung zu verzichten, falls es beim
zugesprochenen Unterhalt bleibt. Der Unterhaltsberechtigte ist nach Treu
und Glauben verpflichtet, sich auf eine solche Gestaltung einzulassen
(Senatsurteile, BGHZ 93, a.a.O., S. 189, und BGHZ 118, a.a.O., S. 391,
392, sowie Senatsurteil v. 22. 4. 1998, a.a.O., S. 952).
Diese Auffassung hat in Rspr. und Literatur überwiegend Zustimmung gefunden
(OLG Oldenburg, NdsRpfl 1984, 119, 120; OLG Nürnberg, JurBüro 1984,
1097, 1098; Baumbach/Lauterbach/Albers, a.a.O., § 620f Rz. 7;
Musielak/Borth, ZPO, § 620b Rz. 12; Musielak/Lackmann, a.a.O., § 717 Rz.
7; MünchKomm/Klauser, a.a.O., § 620 Rz. 54; MünchKomm/Krüger, a.a.O., §
717 Rz. 12; Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., § 717 Rz. 70;
Stein/Jonas/Schlosser, a.a.O., § 620f Rz. 17; Thomas/Putzo, ZPO, 22.
Aufl., § 620f Rz. 2; Zöller/Herget, a.a.O., § 717 Rz. 5; Heiß/Heiß,
Unterhaltsrecht, I 8.3 Rz. 8; Hassold, FamRZ 1981, 1036, 1037).
Eine Abkehr hiervon hält der Senat nicht für gerechtfertigt.
Eine systemwidrige, vom Gesetzgeber unbewußt herbeigeführte Lücke im
Gesetz kann nicht angenommen werden. Zwar ist richtig, daß die
Gesetzesmaterialien des 1. EheRG zu den §§ 620 ff. ZPO sich zu dieser
Problematik nicht äußern (BT-Drucks. 7/650, S. 199 f. und BT-Drucks.
7/4361). Es ist jedoch davon auszugehen, daß dem Gesetzgeber des 1.
EheRG die Fragestellung seit der Entscheidung in BGHZ 24, a.a.O., zum
früheren § 627b ZPO bekannt war, ebenso die i. J. 1969 eingeführte
Schadensersatzpflicht bei einstw. AOen im Kindschaftsrecht (§ 641g ZPO).
Gleichwohl ist eine entsprechende Regelung in den §§ 620 ff. ZPO
unterblieben. Das Hauptgewicht wurde vielmehr auf die Absicherung des
unterhaltsberechtigten Ehegatten und die Vermeidung eines regellosen
Zustandes sowohl während als auch nach dem Ehescheidungsverfahren
gelegt. In Abweichung vom früheren § 627 I ZPO, nach dem Unterhalt nur
für die Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung durch einstw. AO
zugesprochen werden konnte, und vom früheren § 627b I und IV ZPO, der
zwar eine Unterhaltsregelung für die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung
erlaubte, jedoch auf eine vom Gericht zu bestimmende Frist beschränkte,
innerhalb derer der Unterhaltsberechtigte im Falle eines Antrags des
Unterhaltsverpflichteten Klage zu erheben hatte, wurde die Geltungsdauer
der einstw. AO in § 620f ZPO ausgedehnt und vom Wirksamwerden einer
anderweitigen Regelung abhängig gemacht. Im übrigen sollte sie bei
Rücknahme oder Zurückweisung des Scheidungsantrags außer Kraft treten (§
620f I S. 1 ZPO), wobei der Gesetzgeber ausdrücklich auf die
entsprechende Regelung des § 641f ZPO verwiesen hat, ohne zugleich die
in § 641g ZPO für diese Fälle vorgesehene Schadensersatzregelung zu
übernehmen (BT-Drucks. 7/650, S. 202).
Auch das Gleichbehandlungsgebot (vgl. dazu Ditzen, a.a.O., S. 350)
zwingt nicht zu einer Analogie zu § 641g ZPO. Denn die Situation eines
Kindes, das den vermeintlichen Vater während des
Vaterschaftsfeststellungsverfahrens gemäß § 641d ZPO im Wege einstw. AO
auf Unterhalt in Anspruch nimmt, ist mit derjenigen eines Ehegatten
während des Scheidungsverfahrens nicht ohne weiteres vergleichbar.
Stellt sich heraus, daß der in Anspruch Genommene nicht der Vater ist,
ist der Unterhaltsanspruch schon dem Grunde nach nicht gegeben.
Demgegenüber beruht der Trennungs- und nachehel. Unterhalt auf der
persönlichen Beziehung der Ehegatten und ihrer beiderseitigen
nachwirkenden ehel. Solidarität, ohne daß dem ein solches "Alles oder
Nichts-Prinzip" zugrunde liegt. Während für das Verhältnis zwischen Kind
und vermeintlichem Vater eine verschuldensunabhängige
Schadensersatzhaftung gerechtfertigt erscheint, ist das Verhältnis der
Ehegatten von gegenseitiger Verantwortung geprägt, die sich auch auf die
Frage der Risikoverteilung bei der Unterhaltszahlung auswirkt. Wegen
dieser Fürsorgepflicht, die in besonderem Maße in der Phase der Trennung
und Scheidung besteht, in der sich der sozial schwächere Ehegatte erst
in seinen neuen Lebensumständen zurechtfinden muß, ist eine Analogie zu
der stringenten Regelung des § 641g ZPO nicht gerechtfertigt. Entgegen
der Auffassung von Ditzen (a.a.O., S. 350) und Olzen (a.a.O., S. 1175),
die das "Mehr an Zugriffsmöglichkeiten" des Unterhaltsgläubigers in
Gestalt des summarischen Verfahrens der einstw. AO durch ein "Mehr an
Schadensersatzhaftung" gegenüber dem Unterhaltsschuldner ausgleichen
wollen, ist ein gerechter Interessenausgleich zwischen den Ehegatten
durch das bereits genannte Instrumentarium der Bereicherungshaftung und
der Rückforderungsmöglichkeiten (siehe oben) in ausreichendem Maße
verwirklicht. Zudem findet ein solches - ohnehin in Zweifel zu ziehendes
- "Mehr an Zugriffsmöglichkeiten" jedenfalls ein ausreichendes
FamRZ 2000 - Seite 754
Regulativ in der Ausgestaltung des Verfahrens. Zwar soll die einstw. AO
im Scheidungsverfahren dem durch die Trennung bedürftig gewordenen
Ehegatten eine rasche und unkomplizierte Sicherstellung seines
Lebensunterhalts gewährleisten. Im Unterschied zur einstw. Verfügung
nach §§ 935, 940 ZPO, über die auf Widerspruch hin durch Endurteil zu
entscheiden ist (§§ 925, 936 ZPO), ist die einstw. AO im
Rechtsmittelwege nicht überprüfbar (§ 620e S. 2 ZPO). Sie ist aber auf
Antrag des Schuldners jederzeit abänderbar (§ 620b I ZPO). Auch ist über
sie auf Antrag aufgrund mündlicher Verhandlung erneut zu beschließen,
wenn sie ohne diese ergangen ist (§ 620b II ZPO). Ihre Vollziehung kann
gemäß § 620e ZPO ausgesetzt werden. Diese jederzeitige Abänderbarkeit
unterscheidet sie auch von den Fällen vorläufig vollstreckbarer Urteile,
denen eine entsprechende Korrekturmöglichkeit fehlt.
Zu Recht wird zudem darauf hingewiesen, daß eine analoge Anwendung des §
717 II ZPO, der die verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht
immerhin an die Aufhebung einer im Rechtsmittelzug überprüften
Entscheidung knüpft, bei der einstw. AO nach § 620 ZPO, die keinem
Rechtsmittel unterliegt, fehl am Platze wäre. Denn dies würde dazu
führen, daß die (abgeänderte) einstw. AO für sich allein bereits einen
Schadensgrund darstellen würde (OLG Oldenburg, a.a.O., S. 120). Der
Unterhaltsgläubiger müßte, unabhängig davon, ob er den zugesprochenen
Unterhalt in berechtigtem Vertrauen auf den zugrundeliegenden
Vollstreckungstitel verbraucht hat, in jedem Fall ohne Rücksicht auf
Verschulden in voller Höhe Schadensersatz leisten.
Zusammenfassend ergibt sich hiernach im vorliegenden Fall weder ein
Bereicherungs- noch ein Schadensersatzanspruch des Kl., so daß die Klage
insgesamt abzuweisen war. [*]
[*] Die Entscheidung ist zur Veröffentlichung in der Amtlichen
Sammlung vorgesehen.
Fundstelle:
FamRZ 2000, 751
Schlagworte:
Anspruch, Beweis, Beweislast, Darlegungslast, Eilverfahren, einstweilige
Anordnung, einstweiliger Rechtsschutz, Feststellungsurteil,
Gleichbehandlung, Rechtskraft, Schadensersatz, Ungleichbehandlung,
Unterhalt, Unterhaltsregelung, Urteil, Vollstreckung, Zwangsvollstreckung
suessstueck schrieb:
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Mitglied beim Väter-Kinder-Förderverein