Neues Urteil heute - Unterhalt - Elternforum des Väteraufbruchs

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Letzter Beitrag: Donnerstag, 13:45 von Ralli


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Re: Neues Urteil heute miknuth1, 08.04.08, 11:57 - drucken
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wie, was, die hat einen neuen Lebenspartner. Wenn ja, habt Ihr das beim Gericht angegeben, denn eine Partnerschaft ist der Ehe gleichgesetzt und sie hat KEINEN ANSPRUCH auf Trennungsunterhalt.

BGH - ZPO § 620, § 620f, § 641g, § 717 II, § 945; BGB § 812, § 818 III, § 818 IV, § 819, § 820

(XII. ZS, Urteil v. 27.10.1999 - XII ZR 239/97 [OLG Hamburg][*])
1. Eine einstweilige Anordnung zur Unterhaltsregelung wird durch ein Unterhaltsurteil erst außer Kraft gesetzt, wenn dieses rechtskräftig wird.
2. Der Unterhaltsschuldner hat keinen Anspruch gegen den Unterhaltsgläubiger, wenn er aufgrund einer einstweiligen Anordnung Unterhalt gezahlt hat, den er nach einem späteren Urteil nicht geschuldet hat.
(Leitsatz 2 von der Red. geändert)

Der Kl. nimmt seine geschiedene Ehefrau, die Bekl., auf Rückzahlung überzahlten Trennungsunterhalts in Anspruch.

In Abänderung einer während des Scheidungsverfahrens bereits früher ergangenen einstweiligen [einstw.] Anordnung [AO] wurde der Kl. durch Beschluß v. 23. 3. 1987 unter anderem zur Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhaltes an die Bekl. i. H. von 879,86 DM verpflichtet. Die Bekl. erwirkte daraufhin am 22. 6. 1987 einen entsprechenden Pfändungs- und Überweisungsbeschluß.

In dem während des Scheidungsprozesses geführten Verfahren wegen Trennungs- und Kindesunterhalts wurde der Kl. durch vorläufig vollstreckbares Urteil des FamG v. 17. 7. 1990 u. a. zur Zahlung von geringerem Trennungsunterhalt verurteilt, als in der einstw. AO festgelegt worden war.

Mit Urteil v. 7. 4. 1993 änderte das OLG das Urteil des FamG ab, setzte den Trennungsunterhalt weiter herab und versagte ihn ab März 1991 ganz.

Der Kl. hatte bereits aufgrund der früheren einstw. AO Unterhalt gezahlt. Zwischen den Parteien ist außer Streit, daß er insgesamt den im Urteil des FamG v. 17. 7. 1990 ausgeurteilten Unterhalt zahlte, zuletzt von Juni 1990 bis einschließlich März 1993 monatlich 633,03 DM.

Während des Berufungsverfahrens über den Trennungsunterhalt hatte der Kl. mit Anwaltsschreiben v. 6. 9. 1990 von der Bekl. zunächst die Rückzahlung der von Januar 1987 bis Juni 1990 überzahlten Beträge unter Hinweis darauf gefordert, daß seiner Ansicht nach noch weitere Überzahlungen erfolgt seien.

Im vorliegenden Verfahren hat der Kl. die Bekl. auf Rückzahlung des zuviel gezahlten Unterhalts für den Zeitraum von Januar 1987 bis einschließlich März 1993 i. H. von insgesamt 24.296,09 DM in Anspruch genommen. Die Bekl. hat Entreicherung eingewandt. Das FamG hat seiner Klage i. H. von 15.458,35 DM für den Zeitraum von März 1991 bis einschließlich März 1993 (25 Monate x 633,03 DM = 15.825,75 DM abzüglich einer zur Aufrechnung gestellten Kostenforderung von 367,40 DM) stattgegeben. Im übrigen hat es sie abgewiesen, da der Kl. bis Oktober 1990 in Kenntnis seiner Nichtschuld bezahlt habe und die Bekl. sich im übrigen auf Entreicherung berufen könne.

Die Berufung der Bekl. ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sie sich mit der zugelassenen Revision.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Revision der Bekl. hat Erfolg.

Die Parteien streiten in der Revision nur noch um die Überzahlung im Zeitraum von März 1991 bis einschließlich März 1993, in dem der Bekl. laut Urteil des OLG v. 7. 4. 1993 kein Trennungsunterhalt mehr zustand.

. . .

2. a) Eine bereicherungsrechtliche Haftung der Bekl. hat das OLG aus zutreffenden Gründen verneint, da sich die Bekl. gemäß § 818 III BGB zu Recht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehengebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei der Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat (Senatsurteil v. 17. 6. 1992, BGHZ 118, 383, 386 = FamRZ 1992, 1152, m.w.N.). Für den Bereicherten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rspr. hierbei allerdings Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, daß das Erhaltene für eine Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne daß der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müßte (Senat, a.a.O., S. 388). Das OLG ist auf der Grundlage der Feststellungen in seinem früheren Trennungsunterhaltsurteil v. 7. 4. 1993 zu dem Schluß gekommen, daß der Bekl. in der fraglichen Zeit von März 1991 bis März 1993 ein fiktives monatliches Einkommen von rund 2.281 DM zuzurechnen gewesen sei, dem allerdings kein tatsächlicher Geldzufluß in gleicher Höhe entsprochen habe. Die tatsächlich für die Ausgaben des täglichen Lebens zur Verfügung stehenden Mittel hätten ein mittleres Einkommen nicht überstiegen, so daß die Vermutung für einen vollständigen Verbrauch für den Lebensunterhalt spreche.

Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

In dem genannten Trennungsunterhaltsurteil waren der Bekl. ein Wohnwert ihres jetzigen Hauses i. H. von monatlich 623 DM sowie fiktive Kapitalzinsen von (statt 727 DM richtig) monatlich rund 792 DM und 315 DM zugerechnet worden, die sie aus dem Verkaufserlös des ihr gehörenden Wohnhauses und ihres Anteils an der Gaststätte hätte erzielen können, ferner tatsächliche Einnahmen aus der Vermietung des Dachgeschosses i. H. von 550 DM monatlich. Soweit der Kl. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingewandt hat, daß das OLG die Einkünfte der Bekl. nicht hinreichend aufgeklärt habe, stehen dem die Ausführungen des OLG in dem genannten Urteil entgegen. Auch die Rüge des Kl., diese Feststellungen seien mangels ordnungsgemäßer Einführung in den Prozeß nicht verwertbar, greift nicht durch, da das Urteil als Anlage zur Klageschrift vom Kl. selbst in den Prozeß eingeführt worden und Gegenstand der Erörterung gewesen ist. Die Bekl. hat im übrigen substantiiert vorgetragen, die empfangenen Beträge für den laufenden Lebensunterhalt für sich und die Kinder sowie für Urlaube, insbesondere nach dem Unfalltod eines der Kinder, ausgegeben zu haben. Auch der Annahme des Kl., die Bekl. hätte - wenn ihr die Unterhaltszahlungen in der fraglichen Zeit nicht zugeflossen wären - auf den Stamm ihres Vermögens zurückgegriffen, hätte also insofern Ersparnisse gemacht, kann nicht gefolgt werden. Immerhin hatte die Bekl. den Großteil ihres Vermögensstammes, nämlich den Erlös aus dem Verkauf ihres früheren Hauses, in einem neuen Eigenheim angelegt, welches ihr und ihren Kindern als neue Familienwohnstatt dienen sollte. Es ist daher nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daß sie sich eher in ihrer Lebenshaltung eingeschränkt und Aufwendungen für Urlaube etc. vermieden hätte, als ihr Haus zu verkaufen und die Grundlage ihrer Einkünfte aufzuzehren. Schließlich läßt auch der Umstand, daß die Bekl. in Form des neuen Hauses und eines etwa tatsächlich noch vorhandenen Restkapitals Vermögen hat, noch keinen ausreichenden Rückschluß darauf zu, daß sie sich dieses Vermögen mit Hilfe der in der fraglichen Zeit empfangenen Unterhaltsleistungen verschafft hat.

b) Die Voraussetzungen einer verschärften Haftung der Bekl. nach §§ 818 IV, 819, 820 I BGB hat das OLG aus zutreffenden Gründen verneint. Weder das Anwaltsschreiben v.

FamRZ 2000 - Seite 752

6. 9. 1990 noch die vom Kl. erhobene negative Feststellungsklage vermochten die Rechtsfolgen der §§ 818 IV, 819 BGB herbeizuführen

(vgl. Senatsurteile v. 9. 5. 1984 - IVb ZR 7/83 -, FamRZ 1984, 767 f.; v. 19. 12. 1984, BGHZ 93, 183 f. = FamRZ 1985, 368 f.; v. 7. 5. 1986 - IVb ZR 49/85 -, FamRZ 1986, 793 f.; und v. 17. 6. 1992, BGHZ 118, a.a.O., S. 390 f.).

Insbesondere kommt auch eine analoge Anwendung des § 820 I BGB auf gerichtlich angeordnete, gesetzliche Unterhaltszahlungen, wie der Kl. in seiner Revisionserwiderung meint, nicht in Betracht. Denn der Senat hat zwischenzeitlich entschieden, daß § 820 BGB auch auf Unterhaltsvereinbarungen, die den gesetzlichen Unterhaltsanspruch lediglich modifizieren, weder direkt noch entsprechend anwendbar ist (Senatsurteil v. 22. 4. 1998 - XII ZR 221/96 -, FamRZ 1998, 951 f.). Dann kommt eine analoge Anwendung auf Unterhaltstitel über den gesetzlichen Unterhalt wie hier die einstw. AO erst recht nicht in Frage.

3. Dem Kl. steht aber auch kein Schadensersatzanspruch zu.

a) Soweit der Kl. meint, in erster Linie sei der Schadensersatzanspruch direkt aus § 717 II S. 1 ZPO begründet, kann dem nicht gefolgt werden. Der Schadensersatzanspruch nach § 717 II S. 1 ZPO setzt voraus, daß aus dem später abgeänderten vorläufig vollstreckbaren Urteil vollstreckt wurde oder der Schuldner zur Abwendung der drohenden Vollstreckung geleistet hat. Die bloße Erwirkung des Urteils reicht hierzu noch nicht aus, vielmehr muß der Gläubiger hiervon auch Gebrauch machen (vgl. BGH, Urteil v. 30. 11. 1995 - IX ZR 115/94 -, NJW 1996, 397 ff.). Hieran fehlt es.

Der Kl. hat nicht dargetan, daß sich die Bekl. eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des FamG über den Trennungsunterhalt habe erteilen und ihm zustellen lassen und daß er zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus diesem Titel gezahlt habe. Die Bekl. hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem OLG unwidersprochen vorgetragen, daß sie auch nach Erlaß des Trennungsunterhaltsurteils die Zwangsvollstreckung weiterhin aus der einstw. AO betrieben habe, weil ihr dies eine Vollstreckung ermöglicht habe, die der Kl. nicht durch Sicherheitsleistung gemäß § 711 ZPO habe abwenden können.

Dieser weiteren Vollstreckung aus der einstw. AO stand das vorläufig vollstreckbare Urteil des FamG über den Trennungsunterhalt nicht entgegen. Nach § 620f I S. 1 ZPO tritt die einstw. AO bei Wirksamwerden einer anderweitigen Regelung sowie u. a. dann außer Kraft, wenn der Scheidungsantrag rechtskräftig abgewiesen ist. Was unter „Wirksamwerden" bei Urteilen zu verstehen ist, die zur Zahlung von Unterhalt verpflichten, erläutert das Gesetz nicht. Teilweise wird vertreten, daß vorläufig vollstreckbare Urteile schlechthin wirksam sind (so OLG Hamm, 6. FamS, FamRZ 1984, 718; 11. FamS, FamRZ 1999, 29, 30), teilweise, daß das nur dann der Fall ist, wenn sie uneingeschränkt, d. h. ohne Sicherheitsleistung, vorläufig vollstreckbar sind und die Vollstreckung auch nicht nach § 711 ZPO angewendet werden darf

(vgl. OLGe Hamm, 2. FamS, FamRZ 1980, 708; Frankfurt, FamRZ 1982, 410; Hamburg, FamRZ 1984, 719; 1996, 745; differenzierend OLGe Karlsruhe, FamRZ 1982, 1221; Düsseldorf, FamRZ 1996, 745, 746; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 58. Aufl., § 620f Rz. 4; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht, 3. Aufl., § 620f ZPO Rz. 7; Schwab/Maurer, Handbuch des Scheidungsrechts, 3. Aufl., I Rz. 1011, jeweils m.w.N. zum Meinungsstand),

teilweise, daß Unterhaltsurteile erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam sind

(so insbes. MünchKomm/Klauser, ZPO, § 620f Rz. 17; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 620f Rz. 2a; FamRefK/Rolland/Roth, § 620f ZPO Rz. 22-24; Zöller/Philippi, ZPO, 21. Aufl., § 620f Rz. 22).

Der Senat hat die Frage für Leistungsurteile bisher offengelassen und nur für Feststellungs- und klageabweisende Urteile entschieden, daß sie erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam werden und eine einstw. AO außer Kraft setzen können (Senatsurteil v. 7. 11. 1990 - XII ZR 129/89 -, FamRZ 1991, 180 ff.). Im Interesse der einheitlichen Handhabung und der Rechtssicherheit muß der Eintritt der Rechtskraft aber auch für Leistungsurteile gefordert werden. Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck des § 620f ZPO, daß einstw. AOen auch nach Rechtskraft der Scheidung fortgelten sollen, um einen regellosen Zustand für den schutzbedürftigen Unterhaltsgläubiger zu vermeiden, würde unterlaufen, wenn bereits das Bestehen eines nur vorläufigen Titels die einstw. AO außer Kraft setzen würde, und zwar gleichgültig, ob er eingeschränkt oder uneingeschränkt vorläufig vollstreckbar ist. Denn zum einen kann die vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils in der Rechtsmittelinstanz bereits nach §§ 707, 719 und 718 ZPO beseitigt werden. Zum anderen geht dem Unterhaltsgläubiger das Urteil als Vollstreckungsgrundlage verloren, wenn das Rechtsmittelgericht es aufhebt und die Sache an die Vorinstanz zurückverweist. In beiden Fällen wäre die einstw. AO als Vollstreckungstitel außer Kraft getreten und könnte von dem Unterhaltsgläubiger auch nicht mehr erwirkt werden, wenn das Scheidungsverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen ist. Als vorläufiger Rechtsschutz bliebe dem Unterhaltsgläubiger nur die lediglich auf Notunterhalt gerichtete einstw. Verfügung. Auch müßte er Rangnachteile befürchten, wenn ein Drittgläubiger zwischenzeitlich in das Vermögen des Unterhaltsschuldners vollstreckt. Schließlich spricht auch die Parallelregelung des § 641e ZPO, die in Kindschaftssachen ein Außerkrafttreten einstw. AOen nur bei anderweitigen Regelungen zuläßt, die „nicht nur vorläufig vollstreckbar" sind, dafür, daß auch im Rahmen von § 620f ZPO das Unterhaltsurteil rechtskräftig sein muß. Daß der Gesetzgeber in § 620f ZPO den Begriff der Wirksamkeit verwendet hat, beruht lediglich darauf, daß einstw. AOen nach § 620 ZPO nicht nur der ZPO, sondern auch der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterliegende Gegenstände erfassen, bei denen bereits die Bekanntgabe an den Betroffenen zur Wirksamkeit führt (Senatsurteil v. 7. 11. 1990, a.a.O., S. 182).

b) Entgegen der Ansicht des OLG kann dem Kl. auch kein Schadensersatzanspruch analog §§ 641g, 717 II, 945 ZPO zuerkannt werden. Die Frage einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften in Fällen, in denen aufgrund einer einstw. AO nach materiellem Recht zuviel Unterhalt geleistet wurde, ist umstritten. Mit dem OLG, das aus diesem Grund die Revision zugelassen hat, vertreten, soweit ersichtlich, auch Olzen (FamRZ 1986, 1169 f.), Ditzen (FamRZ 1988, 349) und Philippi (in: Zöller, a.a.O., § 620f Rz. 25) die Ansicht, daß die §§ 620 ff. ZPO eine Regelungslücke enthalten, die im Analogiewege zu schließen sei

(einschränkend Kohler, ZZP 1986, 34, 36, 44, 49, und FamRZ 1988, 1005, 1006, sowie M. Schwab, FamRZ 1994, 1567, 1570, die einer bereicherungsrechtlichen Haftung unter großzügiger Anwendung der haftungsverschärfenden Regeln der §§ 818 IV, 819, 820 BGB den Vorzug geben).

Der BGH hatte bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1957 zu dem früheren, inzwischen außer Kraft getretenen § 627b ZPO, der Vorläuferregelung der §§ 620 ff. ZPO, ausgesprochen, daß die ZPO dem Unterhaltsverpflichteten gegen den Unterhaltsberechtigten, der aus einer einstw. AO sachlich ungerechtfertigt vollstreckt hat, mangels einer den §§ 717 II, 945 ZPO entsprechenden Regelung keinen Schadensersatzanspruch gibt. Er bleibt vielmehr auf bürgerlich-rechtliche, insbesondere bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen den Berechtigten beschränkt (BGHZ 24, 269, 273). Daher wurde ihm entsprechend

FamRZ 2000 - Seite 753

§ 767 ZPO die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckungsgegenklage eingeräumt, da auch zweifelhaft war, ob der Unterhaltsverpflichtete im nachfolgenden Unterhaltsprozeß die einstw. Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der einstw. AO entsprechend §§ 707, 769 ZPO erreichen konnte. Denn eine dem § 620e ZPO entsprechende Regelung über die Aussetzung der Vollziehung kannte § 627b ZPO a. F. nicht.

Zur neuen Rechtslage hat der Senat im Zusammenhang mit den bereicherungsrechtlichen Fragen entschieden, daß die §§ 620 ff. ZPO eine geschlossene Sonderregelung für den einstw. Rechtsschutz in Ehesachen enthalten. Aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber bei der späteren Einführung der §§ 620 ff. ZPO keine dem schon bestehenden § 641g ZPO in Kindschaftssachen oder dem § 945 ZPO entsprechende Regelung über einen Schadensersatzanspruch geschaffen hat, hat er geschlossen, daß der Gesetzgeber das Risiko des Ehegatten, der eine einstw. AO erwirkt und aus ihr vollstreckt, bewußt kleinhalten und den einstw. Rechtsschutz erleichtern wollte. Auch sollte der Unterhaltsempfänger nicht in jedem Falle gezwungen sein, unter dem Druck etwaiger Rückforderungsansprüche den gezahlten Unterhalt für eine Rückzahlung bereitzuhalten, statt ihn bestimmungsgemäß zu verbrauchen. Diese Absicht des Gesetzgebers würde unterlaufen, und zwar sowohl dann, wenn ein Schadensersatzanspruch in analoger Anwendung der §§ 717 II, 945 ZPO bejaht würde, als auch dann, wenn man eine verschärfte Bereicherungshaftung nach § 818 IV BGB schon aufgrund einer rückwirkenden negativen Feststellungsklage gegen die einstw. AO eintreten ließe

(so insbesondere Senatsurteile v. 9. 5. 1984, a.a.O., S. 769, und v. 19. 12. 1984, BGHZ 93, a.a.O., S. 189; vgl. auch Senatsurteile v. 7. 5. 1986, a.a.O., S. 793, für den Fall der Abänderungsklage gegen ein Unterhaltsurteil; v. 17. 6. 1992, BGHZ 118, a.a.O., S. 390; v. 22. 4. 1998, a.a.O., S. 952, 953; und Senatsbeschluß v. 22. 3. 1989 - IVb ZA 2/89 -, FamRZ 1989, 850).

Die Frage einer ungleichen Risikoverteilung zu Lasten des im nachhinein gesehen zu Unrecht in Anspruch genommenen Unterhaltsschuldners hat der Senat verneint. Er hat den Schutz des Unterhaltsschuldners ausreichend dadurch gewährleistet gesehen, daß dieser mit Erhebung der negativen Feststellungsklage den Antrag auf einstw. Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der einstw. AO verbinden könne (vgl. Senatsurteil v. 9. 2. 1983 - IVb ZR 343/81 -, FamRZ 1983, 355, 357), ferner dadurch, daß er alsbald nach der Unterhaltsleistung und ohne Rücksicht auf die vorherige Aufhebung des Titels eine isolierte Klage auf künftige Rückzahlung erheben oder die negative Feststellungsklage bzw. Abänderungsklage mit dieser Rückforderungsklage verbinden könne (§§ 258, 260 ZPO). Möglich ist in diesen Fällen auch die Gewährung der Überzahlung als zins- und tilgungsfreies Darlehen, verbunden mit der Verpflichtung, auf Rückzahlung zu verzichten, falls es beim zugesprochenen Unterhalt bleibt. Der Unterhaltsberechtigte ist nach Treu und Glauben verpflichtet, sich auf eine solche Gestaltung einzulassen

(Senatsurteile, BGHZ 93, a.a.O., S. 189, und BGHZ 118, a.a.O., S. 391, 392, sowie Senatsurteil v. 22. 4. 1998, a.a.O., S. 952).

Diese Auffassung hat in Rspr. und Literatur überwiegend Zustimmung gefunden

(OLG Oldenburg, NdsRpfl 1984, 119, 120; OLG Nürnberg, JurBüro 1984, 1097, 1098; Baumbach/Lauterbach/Albers, a.a.O., § 620f Rz. 7; Musielak/Borth, ZPO, § 620b Rz. 12; Musielak/Lackmann, a.a.O., § 717 Rz. 7; MünchKomm/Klauser, a.a.O., § 620 Rz. 54; MünchKomm/Krüger, a.a.O., § 717 Rz. 12; Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., § 717 Rz. 70; Stein/Jonas/Schlosser, a.a.O., § 620f Rz. 17; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 620f Rz. 2; Zöller/Herget, a.a.O., § 717 Rz. 5; Heiß/Heiß, Unterhaltsrecht, I 8.3 Rz. 8; Hassold, FamRZ 1981, 1036, 1037).

Eine Abkehr hiervon hält der Senat nicht für gerechtfertigt.

Eine systemwidrige, vom Gesetzgeber unbewußt herbeigeführte Lücke im Gesetz kann nicht angenommen werden. Zwar ist richtig, daß die Gesetzesmaterialien des 1. EheRG zu den §§ 620 ff. ZPO sich zu dieser Problematik nicht äußern (BT-Drucks. 7/650, S. 199 f. und BT-Drucks. 7/4361). Es ist jedoch davon auszugehen, daß dem Gesetzgeber des 1. EheRG die Fragestellung seit der Entscheidung in BGHZ 24, a.a.O., zum früheren § 627b ZPO bekannt war, ebenso die i. J. 1969 eingeführte Schadensersatzpflicht bei einstw. AOen im Kindschaftsrecht (§ 641g ZPO). Gleichwohl ist eine entsprechende Regelung in den §§ 620 ff. ZPO unterblieben. Das Hauptgewicht wurde vielmehr auf die Absicherung des unterhaltsberechtigten Ehegatten und die Vermeidung eines regellosen Zustandes sowohl während als auch nach dem Ehescheidungsverfahren gelegt. In Abweichung vom früheren § 627 I ZPO, nach dem Unterhalt nur für die Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung durch einstw. AO zugesprochen werden konnte, und vom früheren § 627b I und IV ZPO, der zwar eine Unterhaltsregelung für die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung erlaubte, jedoch auf eine vom Gericht zu bestimmende Frist beschränkte, innerhalb derer der Unterhaltsberechtigte im Falle eines Antrags des Unterhaltsverpflichteten Klage zu erheben hatte, wurde die Geltungsdauer der einstw. AO in § 620f ZPO ausgedehnt und vom Wirksamwerden einer anderweitigen Regelung abhängig gemacht. Im übrigen sollte sie bei Rücknahme oder Zurückweisung des Scheidungsantrags außer Kraft treten (§ 620f I S. 1 ZPO), wobei der Gesetzgeber ausdrücklich auf die entsprechende Regelung des § 641f ZPO verwiesen hat, ohne zugleich die in § 641g ZPO für diese Fälle vorgesehene Schadensersatzregelung zu übernehmen (BT-Drucks. 7/650, S. 202).

Auch das Gleichbehandlungsgebot (vgl. dazu Ditzen, a.a.O., S. 350) zwingt nicht zu einer Analogie zu § 641g ZPO. Denn die Situation eines Kindes, das den vermeintlichen Vater während des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens gemäß § 641d ZPO im Wege einstw. AO auf Unterhalt in Anspruch nimmt, ist mit derjenigen eines Ehegatten während des Scheidungsverfahrens nicht ohne weiteres vergleichbar. Stellt sich heraus, daß der in Anspruch Genommene nicht der Vater ist, ist der Unterhaltsanspruch schon dem Grunde nach nicht gegeben. Demgegenüber beruht der Trennungs- und nachehel. Unterhalt auf der persönlichen Beziehung der Ehegatten und ihrer beiderseitigen nachwirkenden ehel. Solidarität, ohne daß dem ein solches „Alles oder Nichts-Prinzip" zugrunde liegt. Während für das Verhältnis zwischen Kind und vermeintlichem Vater eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung gerechtfertigt erscheint, ist das Verhältnis der Ehegatten von gegenseitiger Verantwortung geprägt, die sich auch auf die Frage der Risikoverteilung bei der Unterhaltszahlung auswirkt. Wegen dieser Fürsorgepflicht, die in besonderem Maße in der Phase der Trennung und Scheidung besteht, in der sich der sozial schwächere Ehegatte erst in seinen neuen Lebensumständen zurechtfinden muß, ist eine Analogie zu der stringenten Regelung des § 641g ZPO nicht gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung von Ditzen (a.a.O., S. 350) und Olzen (a.a.O., S. 1175), die das „Mehr an Zugriffsmöglichkeiten" des Unterhaltsgläubigers in Gestalt des summarischen Verfahrens der einstw. AO durch ein „Mehr an Schadensersatzhaftung" gegenüber dem Unterhaltsschuldner ausgleichen wollen, ist ein gerechter Interessenausgleich zwischen den Ehegatten durch das bereits genannte Instrumentarium der Bereicherungshaftung und der Rückforderungsmöglichkeiten (siehe oben) in ausreichendem Maße verwirklicht. Zudem findet ein solches - ohnehin in Zweifel zu ziehendes - „Mehr an Zugriffsmöglichkeiten" jedenfalls ein ausreichendes

FamRZ 2000 - Seite 754

Regulativ in der Ausgestaltung des Verfahrens. Zwar soll die einstw. AO im Scheidungsverfahren dem durch die Trennung bedürftig gewordenen Ehegatten eine rasche und unkomplizierte Sicherstellung seines Lebensunterhalts gewährleisten. Im Unterschied zur einstw. Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO, über die auf Widerspruch hin durch Endurteil zu entscheiden ist (§§ 925, 936 ZPO), ist die einstw. AO im Rechtsmittelwege nicht überprüfbar (§ 620e S. 2 ZPO). Sie ist aber auf Antrag des Schuldners jederzeit abänderbar (§ 620b I ZPO). Auch ist über sie auf Antrag aufgrund mündlicher Verhandlung erneut zu beschließen, wenn sie ohne diese ergangen ist (§ 620b II ZPO). Ihre Vollziehung kann gemäß § 620e ZPO ausgesetzt werden. Diese jederzeitige Abänderbarkeit unterscheidet sie auch von den Fällen vorläufig vollstreckbarer Urteile, denen eine entsprechende Korrekturmöglichkeit fehlt.

Zu Recht wird zudem darauf hingewiesen, daß eine analoge Anwendung des § 717 II ZPO, der die verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht immerhin an die Aufhebung einer im Rechtsmittelzug überprüften Entscheidung knüpft, bei der einstw. AO nach § 620 ZPO, die keinem Rechtsmittel unterliegt, fehl am Platze wäre. Denn dies würde dazu führen, daß die (abgeänderte) einstw. AO für sich allein bereits einen Schadensgrund darstellen würde (OLG Oldenburg, a.a.O., S. 120). Der Unterhaltsgläubiger müßte, unabhängig davon, ob er den zugesprochenen Unterhalt in berechtigtem Vertrauen auf den zugrundeliegenden Vollstreckungstitel verbraucht hat, in jedem Fall ohne Rücksicht auf Verschulden in voller Höhe Schadensersatz leisten.

Zusammenfassend ergibt sich hiernach im vorliegenden Fall weder ein Bereicherungs- noch ein Schadensersatzanspruch des Kl., so daß die Klage insgesamt abzuweisen war. [*]

[*] Die Entscheidung ist zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen.

Fundstelle:
FamRZ 2000, 751

Schlagworte:
Anspruch, Beweis, Beweislast, Darlegungslast, Eilverfahren, einstweilige Anordnung, einstweiliger Rechtsschutz, Feststellungsurteil, Gleichbehandlung, Rechtskraft, Schadensersatz, Ungleichbehandlung, Unterhalt, Unterhaltsregelung, Urteil, Vollstreckung, Zwangsvollstreckung

Also, Ihr zahlt nur den Kindesunterhalt, legt Berufung ein, verweist auf die neue Partnerschaft, und wartet die Hauptsachverhandlung ab. wenn Ihr jetzt weiter zahlt, ist dieses Geld definitiv weg.
Wenn die EXE mit Umgangsboykott drohen sollte, dann würde ich euch beistehen wollen, dann fahr ich mit der EXE Schlitten ohne Schnee.

M.Knuth
2.Vorstand VKFV

____________________
Mitglied beim Väter-Kinder-Förderverein

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Neues Urteil heute

suessstueck, 08.04.08, 11:28